商事合同中的“背靠背”條款，就是合同當事人約定以第三方的履行作為付款方履行付款義務的條件，如何認定這種條款的效力？今天我就結合發生在我們身邊山東德興公司與山東某福源建安公司和德州某源置業公司一起建設工程施工合同糾紛給大家講述下“背靠背”條款的效力問題。

案情簡介

山東某福源建安公司為鋁合金門窗工程的施工方，負責德州某住宅項目7#鋁合金門窗的制作安裝。該住宅項目的發包人是德州某源置業公司，承包方為山東德興公司，該住宅項目7#的鋁合金門窗制作安裝工程是發包人德州某源公司指定分包給山東某福源建安公司，并且以上三方簽訂了《建設工程施工協議書》，合同中關于付款方式約定“付款方式按約定付款節點將工程款支付給總包方，由總包方按比例在每次撥款時扣除相關費用后支付給分包方，分包方不得因建設方付款不及時追究總包方的有關責任”。后該住宅項目7#鋁合金門窗工程制作并安裝完成，并且該住宅樓已經交付業主使用。因德州某源置業公司未及時撥款，山東某福源建安公司訴請德城區人民法院要求德州某源置業公司和山東德興公司支付剩余欠付工程款31余萬元及利息。

法院審理  

本案的爭議焦點是：山東德興公司是否應當向山東某福源建安公司支付剩余工程款？

法院審理認為，三方簽訂的《建設工程施工管理協議書》均是三方的真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，雙方當事人應當按照合同履行義務。案涉工程已經交付使用，根據合同約定，在德州某源置業公司付款不及時而導致山東德興公司未能按約向山東某福源建安公司支付工程款時，山東某福源建安公司不得追究山東德興公司的有關責任，現山東德興公司已將德州某源置業公司支付給自己的分包方工程款全部轉給山東某福源建安公司，在德州某源置業公司未將剩余分包工程款支付給山東德興公司的前提下，山東某福源建安公司主張山東德興公司支付剩余工程款的訴求，不符合當事人的合同約定，本院不予支持。

小戴說法

對于商事合同中“背靠背”條款效力的認定，一般情況下我們認為是有效的，除非合同出現違反法律、行政法規效力性強制性規定、社會公共利益或者公序良俗等情形。但是也存在否認“背靠背”條款效力的情形，具體如下：

以違反公平原則為由否認背靠背條款的效力。

北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第01260號北京東方信聯無線通信有限公司與天津訊廣科技有限公司建設工程施工合同糾紛二審判決書中，法院認為，“對該約定本院認為，東方通信公司在付款條件的約定上，顯然將第三人付款風險轉移給訊廣科技公司，第三人何時付款、付款比例的大小、第三人拒絕付款或者違反約定延遲付款均會影響到施工方訊廣科技公司的利益，該約定明顯有違公平原則。同時依據雙方簽訂的結算清單，按照先施工后結算的一般行業規范，應該視為東方通信公司已對訊廣科技公司的施工予以確認。在此情形下，東方通信公司應該在合理的時間內支付款項”

（2）以約定不明為由，對承包人援引背靠背條款的抗辯不予支持。（2016）魯07民終2145號案件，二審法院認為：雙方當事人雖約定付款應當以業主向上訴人付款為前提，但該條款的約定并非一個明確的支付價款的期限，也即雙方對付款時間的約定不明。

（3）回避直接認定認定條款效力。以前手合同未確認后手合同為由，認定該后手合同對發包人無約束力，進而認為發包人是否結算、付款不應成為后手當事人拒付工程價款結算的條件，對后手發包人結算和付款的條件未成就的抗辯不予支持。

（4）地方法院指導意見對“背靠背”條款效力的認定：    

北京市高級人民法院頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發[2012]245號）（下文簡稱“《北京高院解答》”）對此進行了規定?！侗本└咴航獯稹返?/span>22條規定：“分包合同中約定總包人收到發包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認定？分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持?？偘藢τ谄渑c發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任?！?/span>

但是《北京高院解答》性質上僅屬于地方司法文件，并不具有普適效力，不得作為法院審判的依據。司法實踐中，仍存在不少與《北京高院解答》意見相左的案例。

風險防范

作為總承包人我們應當加強對簽訂施工合同的管理，具體做到：

（1）總承包人應注意在建設工程分包合同中約定詳細具體的“背靠背”條款。否則，即使“背靠背”條款有效，法院也可能因條款內容約定不明確而不支持總承包人的主張。

（2）“背靠背”條款的約定，應避免剝奪分包人的訴訟權利，避免不合理的限制分包人的權利。否則，法院可能認定該條款違反公平原則而不適用。

（3）總承包人在簽署建設工程分包合同時應將“背靠背”條款加粗，向分包人提示、解釋“背靠背”條款內容并與其協商，對相關溝通記錄進行留存。否則，發生糾紛時，分包人通常會以“背靠背”條款為格式條款且總承包人未履行提示告知義務等為由，主張“背靠背”條款不成為合同內容。

（4）總承包人在工程建設過程中，應積極催告業主支付工程預付款、進度款；在工程竣工驗收后，應積極與業主方進行結算，催告業主及時支付工程款，合理催告后業主仍不支付的，應及時起訴?？偝邪藨Ａ魧I主進行催告等的過程文件。否則，即使“背靠背”條款有效，可能被法院認定為怠于行使權利，不正當阻止條件成就，視為付款條件已成就。

法條鏈接

《中華人民共和國民法典》第一百五十八條  民事法律行為可以附條件，但是根據其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。
    《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第二十四條  民事法律行為所附條件不可能發生，當事人約定為生效條件的，人民法院應當認定民事法律行為不發生效力；當事人約定為解除條件的，應當認定未附條件，民事法律行為是否失效，依照民法典和相關法律、行政法規的規定認定。

（法務部 戴振興）